Európa, 2004:
Szoftverek és szabadalmak
2005. január 9.
Bár az utóbbi évek számos vitát kiváltó informatikai tárgyú jogalkotási folyamata a végéhez közeledik, az alapkérdés szakmai megítélése gyakran még a szakemberek számára is sok fejtörést okoz. Ebben a cikkben a két szembenálló tábor érvei közül mutatunk be néhányat, amelyhez jogászként érdemben hozzá tudunk szólni.
A szoftverszabadalom mellett és ellen szóló érvek mára már több kötetnyire duzzadtak, így ezek átfogó bemutatását nem is remélhetjük. Ezért megpróbáltuk kimazsolázni azokat a vitapontokat, amelyek értelmezésénél segíthet a jogászi tapasztalat, és amelyeknél talán hozzájárul a két tábor álláspontjainak közeledéséhez, ha az érveket hétköznapi nyelvre lefordítjuk. Az ellentétes szempontok egymáshoz közelítését persze nem várhatjuk pusztán a logikai érvek és cáfolatok láncolatától - a mai helyzet világosan utal arra, hogy ehhez sokkal inkább bizalomra lenne szükség, mintsem további meddő párbeszédre.
A "hadviselő" felek
A két hangos tábor közül könnyebb bemutatni a szoftverszabadalmat ellenző oldalt, amely ahhoz képest, hogy főleg civil szervezetekből és szabadidős lobbistákból áll, meglepően egységesen tudott fellépni, és az iparjogvédelmi ügyekben eddig teljesen szokatlan irányból meghökkentően erőteljes nyomást tudott gyakorolni mind a magyar kormányzati álláspontra, mind az európai jogalkotási folyamatra. E csoport irányvonalát elsősorban a nyílt forráskódú szoftverek fejlesztői és felhasználói határozzák meg, értve ez alatt természetesen a nyílt forráskódban üzletileg érdekelt kis és nagy cégeket is. A "civilek" közül ki kell emelni a Linux és a BSD-k különféle szerveződéseit (Eurolinux Szövetség és nemzeti szervezetei, Linux Ipari Szövetség, Magyar BSD Egyesület stb.), a Free Software Foundation európai partnerszervezeteit, illetve az e szerveződésekhez közvetetten kapcsolódó alapítványokat. Bár a hang és az irányvonal egységes, a részletes megoldási javaslatok eltérőek. A pontos határvonalak ugyan itt is elmosódottak, de a szabadcsapatoknak van egy közös céljuk: a fejlesztők és felhasználók számára elérhető legnagyobb biztonság a szoftverekre is kiterjedő szabadalmi oltalmakkal szemben.
A másik oldalon találhatjuk az Európai Szabadalmi Hivatalt, a nemzeti szabadalmi hivatalokat, a különféle feltalálói és iparjogvédelmi civil szervezeteket, néhány uniós informatikai vállalkozási szövetséget (pl. az EICTA, az üzleti szoftverek kiadóinak szövetségeként ismert BSA európai szervezete), valamint természetesen az érintett nagyvállalatokat. Érdekeik és érvelésük sokszor eltérő, ami nem is lehet másként: az egyik tömb az innováció támogatása jegyében az Egyesült Államok szabadalmi rendszeréhez való közelítést és az egységes világszabadalom kialakítását igényelné, a másik pedig a jelenlegi hivatali és bírósági gyakorlatot kívánja bizonyos mélységig rögzíteni és átláthatóbbá, uniós szinten egységessé tenni.
Helyzetjelentés: az USA szabadalmi gyakorlata
Sok sajtótermék adott már hírt arról, hogy az Amazon.com szabadalma védi az egy kattintást, a Microsofté a dupla kattintást, megint másoké az online bolti "bevásárlókocsi" alkalmazását, a letöltési folyamatjelzőt, a JPEG-képek használatát, a hitelkártyás fizetést stb. Szavahihető magas pozíciójú tisztségviselők beszámolója szerint az Egyesült Államokban a hidegháborús korszakra emlékeztető "fegyverkezési verseny" folyik az informatikai érdekeltségekkel bíró nagyvállalatok között: ki tud minél több szabadalmat minél hamarabb begyűjteni. A versengés mozgatórugója a következő: mivel nem lehet eldönteni, hogy melyik szabadalmat melyik szoftveres kódsor, illetve üzleti eljárás sérti meg, vagy súlyos licencdíjat kell fizetni, vagy mindenkinek rendelkeznie kell a lehető legtöbb ütőképes szabadalommal, amelyet a másik félnek is érdemes "keresztlicencelnie". Az alternatíva a bizonytalan kimenetelű és drága pereskedés lenne.
Egyre több olyan kis- és középvállalkozásról is lehet olvasni, amelynek üzleti modellje a szoftveres és üzleti eljárásokra vonatkozó szabadalmaztatásra épül, egyetlen tevékenysége pedig a szabadalmak felvásárlása és licencelése.
Hallatszanak olyan hangok is, hogy a Microsoft és több más szoftverkiadó cég a felmérhetetlen szabadalomportfóliójával akarja megsemmisíteni a szabad és ingyenes szoftverek mozgalmát, a nyílt forráskódú modellt.
A fenti állításokkal kapcsolatban elmondhatjuk, hogy az Egyesült Államokban a szabadalmi jog gyakorlatában jóval liberálisabban ítélik meg a szoftvert is alkalmazó üzleti eljárások szabadalmaztathatóságát, ha azok gyakorlati haszonnal bírnak. Ez mindenképpen igaz az 1998 utáni időszakra, a szabadalmi ügyekben eljáró szövetségi fellebbviteli bíróság döntését követően (State Street Bank vs. Signature Financial Group).
A jelenlegi szabályok szerint sem Európában, sem az Egyesült Államokban nem lehet "önmagukban" az üzleti folyamatokat, a matematikai egyenleteket és algoritmusokat, valamint a természettörvényi felfedezéseket szabadalmaztatni (35 USC § 101, ESZE 52. 2). A különbség abban rejlik, hogy ezeket a feltételeket mennyire értelmezik tágan, mit értenek "önmagukban" alatt (ha nem is szó szerint ez a törvényi feltétel).
Az amerikai gyakorlatban egy üzleti folyamat már akkor sem tekinthető "önmagában lévőnek", azaz szabadalmaztathatóvá válik, ha a leképezéséhez szoftvert használnak. A találmányokkal általában összekapcsolt "műszakiság" feltételét tehát igen tágan értelmezik.
Ezzel szemben a műszaki jelleget Európában jelenleg mind az Európai Szabadalmi Hivatal (ESZH), mind a nemzeti hivatalok ennél jóval szűkebben értelmezik. Az ESZH gyakorlatában elfogadottá vált az a jogelv, hogy pusztán azért, mert egy tisztán üzleti-adminisztratív-pénzügyi - azaz nem műszaki - folyamat számítógépi programot alkalmaz, még nem válik műszaki folyamattá, és az sem tesz egy programot önmagában szabadalmaztathatóvá, hogy futása során szükségszerűen elektromágneses változásokat okoz. (Lásd a T931/95 és a T1137/97 számú ügyet: legal.european-patent-office.org/dg3/search_dg3.htm.) Persze ebből a két szabályból nem lehet arra következtetni, hogy Európában a szoftver szabadalmazható-e, vagy sem, de azt megmutatja, hogy az ESZH nem kívánta az Európai Szabadalmi Egyezmény (ESZE) cikkeit a lehető legtágabban értelmezni, és elvetette az USA-ban addigra már kialakult jogértelmezési elvet. (A T931/95-ös döntést 2000 szeptemberében hozták.) Ezeket a joggyakorlati szabályokat egyébként már az eredeti bizottsági irányelvtervezet is tartalmazta.
Az európai iparjogvédelmi szakpolitikának az USA-hoz képest konzervatívabb szabadalmi álláspontját más jelek is mutatják. Kevés szó esik róla, de az ENSZ szellemi tulajdonvédelmi szerve, a WIPO zászlaja alatt már 2000 óta előkészületek folynak a szabadalmazhatóság feltételeit is rögzítő szabadalmi anyagi jog egységesítésére. Ezeken a konferenciákon az unió egységes delegációja, valamint az egyes országok küldöttei vitatkoznak egy nemzetközi egyezmény tervezetének szövegéről.
Az USA képviselői és néhány nem kormányzati szervezet szerint is törölni kell a tervezetből minden utalást arra, hogy csak az lehessen szabadalmazható találmány, ami valamilyen műszaki területre vonatkozik. Indokaik szerint az 1994-ben elfogadott ún. TRIPS-egyezménynek a műszaki területekre vonatkozó korlátozása nem értelmezhető "megszorítóan", azaz a műszaki feltételeket nem kellene "komolyan számon kérni" a találmányokon. Ez a törekvés a State Street Bank ügyének döntésében megjelent "rugalmasság" kiteljesítése lenne, és egyúttal biztosítaná az ilyen tárgyú amerikai szabadalmak egyelőre hiányzó nemzetközi védelmét, elismerését. A jelenlegi TRIPS-rendelkezéseket ugyanis Európában nem kezelik az USA-hoz hasonló rugalmassággal. (Megjegyezzük, hogy ha az egyezményt ilyen formában elfogadnák, akkor az Egyesült Államok idevonatkozó törvényét is módosítani kellene.)
Az EU-delegáció azonban világosan kifejezésre juttatta, hogy nem fogadják el a műszaki területre vonatkozó korlátozás törlését, és mind ez ideig pontosan ezen ellenállás miatt nem hoztak döntést a szabadalmazhatósági kérdésről (már kb. két éve). Pedig a WIPO-ülések jegyzőkönyveit jellemzően nem szemlézi a sajtó, és így nem valószínű, hogy az EU-t képviselő szakpolitikusokat kizárólag a közvélemény vagy a "nyílt forráskódú lobbi" nyomása győzte volna meg erről (főleg mivel akkor még nem volt közbeszéd témája a szoftverszabadalom).
Álláspontunk szerint a fentiek alátámasztják, hogy az irányelvtervezet eredeti és jelenlegi szövege mögött is őszinte a jogalkotói szándék: vannak rendelkezések, amelyek pontosan az USA-beli tendenciák térnyerését akadályoznák meg.
Szabadalmak és innováció
A szabadalmazhatósággal kapcsolatos érvek jelentős része gazdasági természetű, elsősorban a szabadalom és a versenyképesség közötti kapcsolatot taglalja, illetve azt, hogy a szabadalom intézménye mennyiben segíti vagy esetleg korlátozza az innovációt. Anélkül, hogy a kérdéseket megpróbálnánk érdemben megválaszolni, néhány érvre és ellenérvre itt is fel szeretnénk hívni a figyelmet.
Az európai irányelv eredeti szövegének támogatói gyakran hivatkoznak egy bizonyos Robert C. Lindt tanulmányára, amely kifejezetten a szabadalommal kapcsolatos gazdasági hatásokat vizsgálja (http://www.patents4innovation.org/docs/final_version_100104.doc). Az igen érdekes és olvasmányos tanulmány egyik mondanivalója az, hogy a nyílt forráskódú csoport által hangoztatott állításnak, miszerint a szabadalom megfojtja az innovációt, nincs egyértelmű és kézzelfogható közgazdasági alapja, ellenben a parlamenti javaslatokkal bővített irányelv számos olyan iparágat kizárna a szabadalmaztathatóság köréből, amelyben a szabadalmaztatás gyakorlata igen elterjedt (villamos energiával, távközléssel és műsorjelek feldolgozásával kapcsolatos berendezések, eljárások). Az érvek helyességével kapcsolatos döntést az olvasóra bízzuk, azonban az kifejezetten érdekes, hogy a tanulmány tudományos őszinteségének köszönhetően egy-két állítását jól fel lehet használni a szabadalompárti oldal néhány gazdasági jellegű érvével szemben.
Lindt elmondja, hogy a szabadalmi rendszer hatását lehetetlen egyértelműen elkülöníteni más gazdasági influenciáktól. Azaz számszerűen nem mutatható ki a szabadalmi rendszernek a gazdasági növekedésre kifejtett hatása, így az alkalmazott vizsgálati módszerek elsősorban vezetői felméréseken alapulnak (i. m. 1.3. pont, 8. oldal).
Ennek fényében szkeptikusan kell vizsgálni azokat az adatokat, amelyek grafikonos formában egyértelműen kimutatják, hogy az USA innovációjára milyen kedvező és látványos hatással volt a szoftverek minél szélesebb körű szabadalmazása (lásd a 98-as döntést). Ha ugyanis valaki a szabadalmaknak az innovációra kifejtett kedvező hatását azzal kívánja bizonyítani, hogy bemutatja a szabadalmak (vagy bejelentések) számának növekedését, az használhatatlan érvekhez jut.
Így pl. a Magyar Feltalálók Egyesülete által kiadott hatástanulmány szerint: "ha az EU növelni akarja az innovációs potenciálját, akkor ahhoz hasonló eszközökre van szükség, mint amelyek a közelmúltban élénkítették az USA innovációját". És a hatástanulmány ilyen eszközként a számítógéppel megvalósítható találmányok szabadalmaztathatóságának lehetővé tételét nevezi, aminek "köszönhetően az USA innovációs potenciálja nagyobb ütemben növekedett, mint a legnagyobb versenytársáé" (azaz Japáné, lásd http://www.inventor.hu/hirekhu/friss/hatastanu.pdf). Az ábra helyességét elég nehéz megítélni, mivel nem lehet tudni sem a mértékegységet (az innovációs potenciálra nincs általánosan elfogadott mértékegység), sem a forrást, de a szöveg a továbbiakban egyenlőségjelet tesz a széles körű szabadalmazás és az üzleti lehetőségek közé: "A számítógéppel megvalósítható találmányok szabadalmazásának bevezetése hatalmas üzleti lehetőségeket adott az USA gazdasági szereplőinek. Az elmúlt öt évben becslések szerint közel negyvenezer számítógépes találmányra adtak be szabadalmi bejelentést Amerikában. Ez a szám jóval meghaladja az elmúlt negyedszázad összes magyar találmányának számát."
Ezzel mindössze arra kívánjuk felhívni a figyelmet, hogy azt az érvelést, miszerint "a szabadalom segíti az innovációt", sok esetben csupán az támasztja alá, hogy az innováció különféle mérőszámaiban jelentős súllyal szerepel a bejelentett igények vagy az érvényes szabadalmak száma.
A fentiekből leszűrhető, hogy mind a két oldal elég nehéz helyzetben van, ha érveit a várható általános gazdasági vagy innovációs hatásra építve kívánja megfogalmazni.
A szabadalom költséghatásai
A hazai bejelentésekre vonatkozóan ezt a kérdést lakonikus egyszerűséggel meg lehet válaszolni: nem kerül sokba; a feltaláló általi bejelentés esetén ötvenezer forint körüli összeggel kell számolni, egyébként pedig mintegy kétszázezerrel (http://www.hpo.hu/szabadalom/nemzeti_ut/szab_dij.html). Több országot érintő európai szabadalom megszerzéséhez már jóval magasabb, másfél millió forint körül kezdődő díjat kell fizetni (http://www.european-patent-office.org/epo/new/supp_04_02_tab.pdf).
Azonban a szoftver fejlesztői és felhasználói számára az igazi anyagi terhet nem ez jelenti, hanem a licencdíjak kifizetése vagy ezeket elkerülendő a jogvédelem költségei. Igaz, hogy bitorlás esetén a jogosultnak kell bizonyítania és pereskednie, ám a megfelelő védelem egyáltalán nem elhanyagolható ellenértékét ebben az esetben is az alperesnek kell megelőlegeznie.
A licenc költségeivel kapcsolatban meg lehet említeni azt is, hogy a díjak meghatározásában milyen külső korlátja van a jogosultnak. Ez pedig nem más, mint a versenyjog, azon belül is jellemzően az erőfölénnyel való visszaélés joga. Sajnos mind az Európai Bizottság, mind számos iparjogvédelmi szakember nézetei szerint mintha a versenyjog kifejezetten arra lenne kitalálva, hogy az ilyen jellegű visszaéléseket gyorsan és hatékonyan letörje (pl. lásd az MSZH által közzétett tájékoztató 2. oldalán a 6. pontot: http://www.hpo.hu/hirek/szoftverszab_tajekoztato04102004.pdf). Sajnos azonban, legalábbis a magyar infokommunikációs gyakorlatban, a versenyfelügyeleti eljárás az ilyen erőfölényes ügyekben jellemzően másfél év hosszú, mert a megalapozott döntéshez jó néhány vizsgálatot el kell végezni, számos adatot be kell szerezni. Ráadásul azt sem lehet elmondani, hogy itthon túl nagy rutint szereztünk volna az efféle ügyekben. (Három ilyen GVH-határozatról tudunk, és mindegyik eljárás bírság nélkül fejeződött be. Az EU bizottságának és bíróságának gyakorlata természetesen jóval kiterjedtebb, de kialakult gyakorlatról ott sem beszélhetünk - lásd legutóbb az IMS Health-ügyet, C-418/01, bár annak a tárgya nem szabadalom, hanem szerzői jog, ám ez versenyjogi szempontból irreleváns.)
A szoftverszabadalom költséghatásaival kapcsolatos harmadik kérdés, hogy mennyiben gátolja a szabadalom az ingyenes szoftver készítését, terjesztését. Sokan elfelejtik, hogy a szerzői joggal ellentétben a szabadalom jóval elnézőbb a nem kereskedelmi hasznosítással, használattal szemben. A szabadalmi oltalom mint kizárólagos jog ugyanis nem terjed ki "a magánhasználat céljából végzett, illetve a gazdasági tevékenység körén kívül eső cselekményekre" (19. § 6. bekezdés), tehát az ilyen tevékenységgel szemben nem lehet fellépni. Mindaddig, amíg a fejlesztés tényleg ingyenes, és a szoftvert sem használják üzleti környezetben, a szabadalom bitorlása kizárt. Azonban hiába ingyenes maga a szoftver, annak "végfelhasználása" a gazdasági tevékenység körébe tartozik, ha például egy vállalkozásnál használják, akár belső célokra. Így ez pont azt az üzleti felhasználást zárja ki, amely a szabad szoftverek terjedésének és népszerűsítésének kulcsát jelenti, és egyúttal csökkenti a kizárólag implementációra, karbantartásra épülő üzleti modellek sikerének esélyeit.
A szabadalmazhatóság feltételei
1. Bár a rémhírek alapjául szolgáló szabadalmak jelentős részét csak az Egyesült Államokban jegyezték be, tény, hogy például a már említett JPG-képtömörítést mint eljárást Európában is bejegyeztették. Azonban még a szabadalmi jogban jártas jogászok sem tudják helyesen megítélni, hogy az egyes szabadalmaknak a szoftverfejlesztők szempontjából van-e gyakorlati jelentőségük, mennyire jelentenek korlátozást a jelenlegi fejlesztésekkel kapcsolatban. A szabadalmi jog sajátossága, hogy a kizárólagos hasznosítási jog terjedelme esetenként változik - mindig a bejelentésben megfogalmazott igénypontokhoz igazodva. Így annak a megítélése, hogy ki mikor sérti meg a szabadalmat, jellemzően nem jogászi, hanem "műszaki szakemberi" feladat.
Éppen ezért kerül nehéz helyzetbe az a jogász, akinek valami megnyugtatót kellene mondania a negatív példákkal kapcsolatban, legyen szó akár szoftverről, akár valami másról. Emiatt mi sem tudunk semmi megnyugtatót írni a bevezetőben említett konkrét szabadalmakról, és érveinket inkább az általános szabályok kapcsán fejtjük ki.
2. Jelenleg, az irányelv elfogadása előtt, az Európai Szabadalmi Hivatalnál a következőkben ismertetett feltételekkel lehet számítógépes programot szabadalmaztatni, akár egy termék, akár valamely eljárás részeként. (A Magyar Szabadalmi Hivatal gyakorlata ezzel harmonizál, így e tárgyban külön elvi szabályokat nem is állítottak fel.)
Az Európai szabadalmi egyezmény (ESZE) 52.1-es szakasza szerint a szabadalmazhatóság alapvető feltételei a következők: olyan (I.) találmány, amely (II.) iparilag alkalmazható, (III.) új, és amely (IV.) feltalálói tevékenységen alapul. Az ESZE-hez kapcsolódó végrehajtási szabályzat alapján ehhez két további feltétel kapcsolódik: a találmányt egy szakembernek a bejelentésben foglaltak alapján képesnek kell lennie reprodukálnia, valamint a találmánynak "műszaki területre" kell vonatkoznia.
A következőkben csak a kiemelt rendelkezéseket vizsgáljuk részletesebben, nem azért, mintha a többinek nem lenne gyakorlati jelentősége, de például az "újdonság" mibenlétével kapcsolatban nincsenek sajátosan a szoftverre vonatkozó elvi problémák.
Az ESZE következő bekezdése (52.2) kimondja, hogy "a matematikai módszer, [...] a szellemi tevékenység, [...] az üzletvitelre vonatkozó [...] eljárás, valamint a számítógépi program" nem tekinthető találmánynak, ha a szabadalom kizárólag ilyen minőségükben vonatkozik rájuk. A kérdés tehát csak az, hogy mit is jelent az "ilyen minőségük"? Az egyik mérföldkőnek tekinthető korai döntés szerint az az igény, amely egy program irányítása alatt álló műszaki folyamatra vonatkozik, nem a "programra mint olyanra" vonatkozó igény, hanem magára a műszaki eljárásra, így az eljárásként találmánynak tekinthető (T208/84).
Mára ezt tovább pontosítva, illetve általánosítva így fogalmazták meg: a program és a többi feltétel kizárása csak úgy értelmezhető helyesen, ha az valójában nem többletfeltételt határoz meg, hanem példaként rögzíti, hogy a műszaki területre nem vonatkozó eredmények nem lehetnek találmányok. Tehát a "mint olyant" úgy kell értelmezni, hogy a kivételként felsorolt elemek a kivételek törlése esetén sem minősülhetnének találmánynak, mert közöttük csak nem műszaki jellegű eredmények szerepelnek.
Az egész irányelvvel szemben a legnagyobb ellenkezést valószínűleg az váltotta ki, hogy sokan eredetileg úgy gondolták: az 52.2 szerinti korlátozás kellően védi a szoftvert a szabadalmaztathatósággal szemben, és most az irányelv csupán azt a fellebbezési tanácsi gyakorlatot szentesíti, amely ezt a korlátozást "felvizezi", a gyengébb jogértelmezést kodifikálja.
Az azonban az ESZE tárgyalásával kapcsolatos 70-es évekbeli jegyzőkönyvek vizsgálata nélkül is világos, hogy a korlátozást már eredetileg is "korlátozott értelemben" jelenítették meg az ESZE-ben.
Sokan emlegetik, hogy az általuk feltételezett eredeti szándékok szerint "a számítógépben megtestesülő szoftvert" védhette volna a szabadalom, de az önálló, nem számítógépbeli programot nem védheti. Ebben annyi a pontatlanság, hogy az 1970-es években is egyenrangú volt a "termékek" szabadalmaztatásával a "műszaki eljárások" (folyamatok) szabadalmaztatása, bár kétségtelen, hogy ez utóbbi jóval kevésbé él a köztudatban (noha úgy tűnik, valójában ez volt a korábbi). Tehát ha ez lett volna a szándék, akkor ennek a különbségtételnek is meg kellett volna jelennie.
Másrészt ez a fajta szigorú különválasztás ma elég mesterséges hatású volna, hiszen ugyanazt az eljárást meg lehet valósítani tisztán hardveres formába öntött programokkal és szoftveres módon is, miközben a két megoldás logikailag azonos alapokra épül. Így indokolt lehet az eredeti kivételek (ESZE 52.2) rugalmasabb értelmezése, de egyúttal biztosítani kell, hogy ez a rugalmas értelmezés hasonló mértékben kizárja a szoftverek szabadalmazhatóságának "parttalanná" válását.
Összefoglalva: ha az ESZE 52.2 érintetlen marad, de az irányelvben valamilyen formában megjelenítik a fenti tanácsi gyakorlatot, akkor az ESZE 52.2 rugalmasabb értelmezése rögzül. Ez pedig nemcsak az ESZH gyakorlatával lenne összhangban, hanem figyelembe tudná venni azt is, hogy a szoftverek szerepe 20 év alatt megváltozott.
Azonban a nagyobb rugalmasság érthetően aggályokat kelt a szoftver korlátozott szabadalmazásában érdekelt szereplők, elsősorban a - nem nagyvállalati - szoftverfejlesztők és felhasználók többségében. Mit tud ezen a ponton nyújtani az ESZH ma, mennyiben korlátozó a szoftverek szabadalmazhatóságával kapcsolatos gyakorlata?
Jelenleg a szoftverek szabadalmazhatósága terén kétszintű tesztet fogalmaznak meg. Először azt vizsgálják, hogy a szoftvert is magában foglaló találmány találmánynak tekinthető-e, és ha igen, akkor mennyire tekinthető feltalálói tevékenységen alapulónak.
3. Az ESZH gyakorlata, illetve végrehajtási szabályzata szerint egy találmány attól lesz találmány, hogy műszaki területre vonatkozik, és ezáltal műszaki jelleggel bír, műszaki problémához kapcsolódik, valamint műszaki jellemzőkkel bír. Egyelőre ez nem sok támaszt nyújt, bár kétségkívül megmutatja, hogy az európai szabadalmazhatóságnak miért is központi eleme a "műszaki" fogalom.
Az ennek értelmezéséhez kapcsolódó két megszorító elvet már ismertettük (lásd az USA-val kapcsolatos fejezetet, a T931/95-ös és T1173/97-es ügyet). Lehet-e azonban ezeken túlmenően tudni, hogy itt mire kell gondolni? A döntések szerint műszakinak tekinthető az olyan "feldolgozás" is, amely hatással van arra, hogy egy számítógép miként működik. Így ha kevesebb memória felhasználásával jár, ha gyorsabb üzemelést tesz lehetővé, ha növeli a biztonságot (T236/91, T59/93). A fizikai adatok feldolgozása műszaki jellegűnek tekinthető: pl. a képinformációk (T208/84) vagy az ipari folyamat irányító értékei, paraméterei (T26/86). Ha az eljárásra vonatkozó igénypontok minden eleme tisztán adminisztratív vagy pénzügyi jellegű, akkor az igény nem fog találmánynak minősülni, még ha az igénypontokban adatfeldolgozási és számítási módszerekre utalnak is, mivel a nem műszaki célokra szolgáló műszaki megoldások használata önmagában nem fogja az igénylés tárgyát találmánnyá változtatni (T931/95).
Sajnos a Fellebbezési Tanács gyakorlata sem tud ennél konkrétabb és praktikusabb értelmezési szabályokat felsorolni a "műszaki jellegre", így élni kell azzal a fenntartással, hogy nem véletlenül csak a korábban is említett két gyakorlati szabályt kívánják az irányelvben megjeleníteni (11 preambulum és a 4.2 cikk). A jelenlegi gyakorlatból pedig csak azt a következtetést tudjuk levonni, hogy az irányelv a fenti két szabály révén sem kötné nagyon gúzsba az ESZH Fellebbezési Tanácsának kezét, hogy mit ítél műszakinak, és mit nem. Ezt maga a tanács is elismeri (T931/95, 16. oldal). Lehet, hogy ez így helyes, így szokás, és így van rendjén, de érthetően nem nyugtatja meg a szoftverszabadalmak ellenzőit, mert korántsem lehet kristálytisztának nevezni, hogy mikor mit fog az ESZH mondjuk fizikai adatnak ítélni.
Ha ez a kritérium önmagában nem ad választ sok kérdésre, annál inkább érdemes elemezni a "kettes számú vizsgálati lépcsőt".
4. A második lépcső kérdése, hogy a találmány feltalálói tevékenységen alapul-e. Ezt egyrészt értelmezi maga az egyezmény ("ha az a technika állásához képest szakember számára nem nyilvánvaló"), de ezen túlmenő és konkrétabb feltételeket is támasztott a gyakorlat: ez az ún. "probléma és megoldás" megközelítés. Ennek alapján a feltalálói tevékenység feltétele az, hogy legyen egy műszaki probléma, amelyet a bejelentett igénypontok szerinti találmány megold. Tehát ha a találmány által megoldott probléma tisztán nem műszaki jellegű (pl. gazdasági), a találmány nem szabadalmazható, mert nem feltalálói tevékenységen alapul (T931/95, T1137/97). Bár a "műszaki" fogalom értelmezése itt sem könnyebb, ezen a rostán számos szoftverre vonatkozó igény fennakadna.
A jelenlegi ESZH-gyakorlattól eltérően az irányelvtervezet mostani szövege ezt a második lépcsőt egy korábbi ESZH-elv, az ún. "műszaki hozzájárulás" szerint fogalmazza meg. Hiányossága, hogy összemossa az első és a második vizsgálati fázist, és valójában feleslegessé teszi az elsőt (preambulum 12-13. pont). Az eljárás szerint az igénypontok összessége és a technika állása közötti különbséget kell figyelembe venni, s megvizsgálni, hogy ebben a különbségben található-e műszaki jellemző; az pedig nem lényeges, hogy a különbségben van-e nem műszaki jellemző is (2b. cikk).
Az irányelv a "műszaki jellemző" fogalmát is meghatározza, de ez nem segít az előző pontnál említett problémán (2b. cikk): a műszaki hozzájárulás egy "műszaki területre vonatkozó hozzájárulás". Az irányelvtervezet - az ESZH-gyakorlathoz képest pontatlanul - ebben a vonatkozásban is rögzíti a korábban említett két megszorítást (lásd a T931/95-ös és T1137/97-es ügyet és az irányelv 4.2-es cikkét). Az irányelv egyéb preambulumpontjai egyébként ezen túlmenően azt is kimondják, amit lényegében az ESZH újabb, fent említett gyakorlata ugyancsak biztosít: "egy számítógépes üzleti eljárás, adatfeldolgozási módszer, amelyben az egyetlen hozzájárulás a technika állásához képest nem műszaki, nem tekinthető szabadalmazható találmánynak" (14. preambulum), illetve "a műszaki hozzájárulás követelményét nem lehet kikerülni egyszerűen azzal, hogy a szabadalomban műszaki módszert nevesítenek" (15. preambulum).
5. Az előző pontot összefoglalva: az irányelv készítői lényegében a gyakorlatban megszilárdult összes "biztosítékot" átemelték az irányelvbe, így abban megjelenik minden, jogszabályba szerkeszthető érettséget elért "alapelv". Az irányelv készítői láthatóan kerülni akarták, hogy maguk vezessenek be új fogalmakat, vagy hogy jelentős mértékben átdolgozzák a szabadalmi jog rendelkezéseit. Erre jó okuk volt: a kodifikált szabadalmi jog kodifikált anyagi jogi szabályaira jellemző, hogy nagyon szűkszavúak, mivel a műszaki területeket a lehetőségekhez képest egységesen és technológiasemlegesen szabályozzák. Ez azzal is együtt jár, hogy gyakran minden egyes szó mögött kötetekre rúgó joggyakorlat áll. Gondoljunk csak az itt nem vizsgált "újdonság" fogalmának lehetséges értelmezésire - elég nehéz a "gumiszabálynál" pontosabb rendelkezést alkotni úgy, hogy az egyaránt alkalmazható legyen a rozstermesztésre és az űrhajózásra is.
Elméletileg nem lehetetlen a szabadalmi anyagi jogot a jelenlegi néhány tucat szabálynál részletesebben kodifikálni, de ez, a szabadalmak nemzetközi jellegére is tekintettel, jóval átfogóbb feladat lenne, mint a szoftverszabadalmazás mostani kérdése. Azzal pedig, ha csak a szoftverszabadalomra tíz-húsz külön szabályt vezetnének be, érthetően eltorzítanák a szabadalmi jog jelenlegi, kialakult rendszerét.
Tehát az Európai Unió tanácsa által készített szövegek csak annyiban hoznak érdemi változást, hogy az ESZH a továbbiakban kötve lesz a rögzített néhány elvhez, azokat nem tudja saját maga megváltoztatni. A javasolt szabályok alkalmazása nem feltétlenül jelenti azt, hogy jelentősen csorbul az ESZH jogalkalmazói szabadsága: ha úgy akarja, előbb-utóbb ezeket az új rendelkezéseket is elkezdheti úgy értelmezni, hogy a maihoz képest tovább bővüljön a szabadalmazható találmányok köre.
A fentiek miatt az Európai Unió tanácsa által megfogalmazott egyik irányelvváltozat sem nyerte el a szabadalmakat ellenző körök tetszését, hiszen a riasztó amerikai hírekből fakadó félelmüket sem az ESZH, sem az EU bizottsága, sem a szabadalmi jog európai szakértőinek más fóruma nem tudta eloszlatni. Minél kevesebb bizalommal viseltetnek az ESZH iránt, csak annál részletesebb szabályokkal lehet megfelelni az elvárásaiknak, ami a fentiekben megemlített, a szabadalmi jogon belüli torzulásokhoz vezethet, vagy akár a szabadalmi jog jelentős átírását is igényelné.
Az ESZH iránti bizalom teljes hiányát mutatja az Európai Parlament által első olvasatban megfogalmazott szövegtervezet, amely jelentős részben a szabadalomellenes lobbicsoportok javaslatait tartalmazza. Sikerük teljesen váratlan volt a jellemzően "szakpolitikai" témában az erős, nem szakpolitikai jellegű nyomásgyakorlással - még a parlamenti naplóba is bekerült az ügy előadójaként kijelölt McCarthy képviselő panasza, miszerint rengeteget zaklatták az érdekérvényesítők. A javaslatok érdemeit vizsgálva azt látjuk, hogy az EU tanácsának mértéktartó, az ESZH gyakorlatára támaszkodó szövegét alaposan kibővítették többtucatnyi új, a szabadalmi jogban eddig teljesen ismeretlen fogalommal, illetve láthatóan új értelemmel kívántak felruházni korábban már használt szabadalmi jogi kifejezéseket.
Anélkül, hogy a kiegészítéseket részletesen elemeznénk, csak arra szeretnénk rámutatni, hogy a parlamenti javaslatnak ez a fajta "elefánt a porcelánboltban" megközelítése valószínűleg többet ártana a jogbiztonságnak, mint amennyit használna, és az új fogalmi rendszert is annak az ESZH-nak kellene értelmeznie, amelyben most nem bíznak meg a "szabadszoftver-oldalon". (A parlamenti javaslattal kapcsolatos ellenvetéseket részletesen tárgyalja például Lindt említett műve.)
Mindent összevetve nem valószínű, hogy bármelyik fél is engedne a vitában, így nagyon érdekes félév elé nézünk. A jelenlegi helyzet az, hogy az új tagok csatlakozásáról szóló athéni szerződés miatt november 1-jétől az Európai Unió tanácsában megváltoztak a szavazati arányok, és Lengyelország közlése szerint ezek alapján már nem támogatta volna a májusi 14-ei szavazáson tárgyalt politikai megállapodást. Korábban is csak azért tette, mert az akkori szavazati arányok mellett az sem változtatott volna semmit, ha tartózkodik. Ez a változás azt is jelenti, hogy a tanácsnak újból meg kell vitatnia a szöveget, bár egyelőre még nem lehet tudni a pontos napirendet. Ha a Miniszterek Tanácsa el tud fogadni egy közös álláspontot (jelen esetben valószínűleg minősített többséggel), akkor a javaslat visszamegy a parlamenthez második olvasatra. Annak pedig 3 hónapon belül kell döntenie a közös álláspontról, amit vagy elfogad (ez a legvalószínűbb), vagy az összes tag (jelenleg 731) többségének el kell utasítania (amire eddig még nem volt példa), vagy ugyanilyen többséggel további módosító javaslatokat kell tennie. Ez utóbbi esetben még néhány hónappal elhúzódik az eljárás, és ha a tanács nem fogadja el a javaslatot, annak a parlamenttel együtt egy "egyeztető bizottságot" kell felállítania, majd úgy megállapodásra jutnia.
Bár a gyakorlati valószínűsége elenyésző, érdemes rámutatni, hogy ha nem fogadnák el a javaslatot, akkor változatlanul maradna az ESZH jelenlegi gyakorlata, ami egyértelműen a szabadalom ellenzői számára lenne hátrányosabb.
Új hatalmi centrum
A szoftverszabadalom kapcsán kialakult vita talán legfontosabb eredményét álláspontunk szerint nem az iparjogvédelem szakmai kérdéseinek területén kell keresnünk, hanem az iparág hatalmi térképén. Egy új hatalmi centrum jelent meg a hadszíntéren. A nyílt forráskódú modellhez kapcsolódó szervezetek többször bebizonyították, hogy szabadalmi jogi érvek nélkül is hathatósan tudják érvényesíteni érdekeiket az Európai Parlamentben és az egyes kormányoknál. Ez már önmagában is óriási győzelem a részükről, hiszen ezt a szervezettséget valószínűleg meg tudják ismételni a jövőben is, ha a helyzet úgy hozza, például a szerzői vagy kapcsolódó jogi védelem területén. Ma már gyakorlatilag minden állampolgár egyben informatikai felhasználó is, és a kormányzat szintén észlelte, hogy itt többé nem puszta szakpolitikáról van szó: a felhasználók hangsúlyosabb védelme a saját, jól felfogott politikai érdekeikkel is megegyezhet, mert közvetlen politikai előnnyel (szavazatokkal) járhat.